Actualización tras el acuerdo de PP y PSOE: Antes eran los cambios los que provocaban la obsolescencia de las cosas. Ahora también son capaces de ocasionarla los políticos poco dados a cambiar. Amigo lector, supongo que ya de poco te servirá este post que apenas nació hace 48 horas. Quede no obstante como recuerdo (la lectura después del salto sólo se recomienda a masoquistas).
---------------------------------------------------Bueno, después de pasar la noche de ayer escuchando retumbar tambores de guerra, voy a intentar practicar el sano ejercicio de la divulgación científica, intentando, alejarme de los tecnicismos en la medida de lo posible.
El caso es que después de que se filtrara el documento completo de la propuesta alternativa de David Maeztu, el sentido arácnido de algunos se aguzó y hubo (nuevamente) una crítica feroz contra el autor y su propuesta.
El caso es que esta mañana hemos amanecido con negociaciones entre PP y PSOE que parece que no incluyen las modificaciones propuestas en el ya conocido como #maeztugate. Y puede que ahora sea el momento de asustarse de verdad, porque parece que en el texto que se baraja, la Comisión de Propiedad Intelectual (como bien apuntan algunos) sigue teniendo superpoderes, quedando el juez relegado a mera comparsa con atributos de "Rey del Sello" (no entraría a decidir sobre el fondo del asunto, sino que únicamente se encargaría de constatar que se han cumplido determinadas formalidades legales). Pero como aquí si que la transparencia está brillando por su ausencia y nadie filtra textos... pues tendremos que esperar y rezar lo que sepamos.
Mientras se despejan las dudas en estas horas, ahondaré un poco más en lo comentado en mi post anterior, ya que aunque parece que la propuesta de David Maeztu tiene visos de ser desechada, nunca viene mal aclarar ciertas cosas de cara al futuro.
Como indicaba en "Balada triste de jurista", a la propuesta sobre todo lo que se le podía achacar era que, tal y como se encuentra redactada, pone en brete al ISP, que deberá decidir si retirar o no retirar los contenidos y/o enlaces indicados. Y como también se comprobó, existen estudios serios que muestran la tendencia del ISP a favor de retirar los contenidos cuando se lo piden, dado que preferirán enfrentarse a las consecuencias de una demanda por incumplimiento contractual (donde justificar el daño, tratándose en muchas ocasiones de un servicio gratuito, será complejo), a enfrentarse a una demanda por vulneración de derechos, no sólo de propiedad intelectual, sino de daños contra la persona (injurias, derecho a la propia imagen, etc.) que, económicamente son susceptibles de resultar, por lo general, mucho más cuantiosas. En resumen: la propuesta de David Maeztu cercenaba la capacidad censora de la Comisión de Propiedad Intelectual, avance muy positivo, pero no soluciona el problema del riesgo a que se enfrenta el ISP.
Así que parece que la propuesta si bien representa un avance en un sentido, significaría un retroceso en otro, ¿o no? Veamos…
Remontémonos al marco legal existente, que no todos conocen. Tras la aprobación de la LSSI, norma que no es sino la transposición de una Directiva Europea (es decir: la LSSI si bien es una norma técnicamente muy deficiente, no es específica de nuestro país, sino que todos los países de la Unión Europea poseen “su propia LSSI”, similar en rasgos a la nuestra o, incluso más dura, como sucede con el caso de Hungría, por poner un ejemplo), y con la actual normativa, si un particular considera que se ha vulnerado su derecho (porque por ejemplo han hecho un montaje superponiendo su cara al cuerpo de Gollum) y se lo notifica al ISP (podéis comprobar como Google, Yahoo, etc., cuentan con su propio sistema de recepción de este tipo de notificaciones), el ISP se encuentra exactamente en el mismo punto que se encontraría si fuese la Comisión de Propiedad Intelectual la que se lo notificara: tendrá que decidir qué hacer.
Por otro lado, en el post anterior dije que determinados términos, a mi juicio, tal vez mejoraran si se modificasen ligeramente. Porque una cosa es notificar y otra declarar. Aparte de que una declaración de la Sección Segunda en modo alguno prejuzga la futura decisión judicial, que es donde se decide verdaderamente si el ISP incurre o no en responsabilidad (si le va a tocar aflojar o no). Lo que sucede es que tal vez una notificación de la Sección Segunda asuste más que la de un particular, siendo el efecto disuasorio mayor. ¿Un efecto psicológico adverso que puede afectar en la práctica a la decisión que tome el ISP? Probablemente. Pero ojo, que esto no es un problema de técnica jurídica. Porque si resulta que la Comisión yerra en su apreciación y el usuario cuyo enlace o contenido se ha suprimido quiere emprender una acción judicial en contra del ISP, la cosa se puede poner divertida. No vaya a resultar que al final no solamente el ISP vaya a tener que responder por su acción “supresora”, sino también la Comisión de Propiedad Intelectual, por su valoración inadecuada (esta es una hipótesis que requeriría de un análisis mucho más detenido y riguroso que el que se puede hacer en Barajas a las dos de la madrugada –sí, los vuelos con Ryanair son desesperantes- Actualización: Cracovia 14.53).
Por cierto, y ahondando un poco en el tema del conocimiento efectivo. He comentado que una notificación privada puede tener el mismo efecto que una notificación a través de un cauce oficial, en caso de haberlo, porque cierta jurisprudencia considera que siendo la intromisión en el derecho notoria (por ejemplo cuando se llama “hijo de puta” al autor de un post en los comentarios del mismo, algo que en los últimos tiempos viene incluido en el libro de estilo del buen troll...), deberá entenderse que el ISP tuvo conocimiento efectivo del ilícito. Y esta es una línea de interpretación asentada en otros países comunitarios a la hora de evaluar judicialmente los preceptos de sus correspondientes normas de responsabilidad en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información.
Y por cierto también. Uno se cansa de oír (muchas veces motivo del repicar despistado de campanas) a la gente cuestionar la posibilidad de que el enlace pueda ser ilícito cuando la jurisprudencia ya ha señalado, en vía penal, que no lo es. Ya, claro, pero da la casualidad de que tanto la Directiva, como la LSSI poseen lo que se conoce como efecto horizontal (a buen entendedor...). Y en eso cualquier legislador, tiene las manos atadas. Y el que después de ocho años de LSSI no se haya enterado (y no lo digo por el que no tiene formación jurídica que para mí se encuentra absolutamente exculpado, sino que me estoy refiriendo a otros profesionales del mundo del Derecho) entonces es que tiene un problema.
En resumidas cuentas y volviendo al tema: ¿empeora la propuesta de David Maeztu la situación existente? Desde un punto de vista estrictamente jurídico, creo que no. Si bien es cierto que existen propuestas más garantistas tanto en relación con el usuario del servicio, como en relación con el ISP. Ahora bien, si hay que elegir entre una norma aberrante (Ley Sinde) y una norma mucho más garantista que actúa de kriptonita frente a la Sección Segunda, no me cabe ninguna duda acerca de cuál elegir.
Por otro lado, también es cierto que el propio David Maeztu ha admitido que la redacción de la reforma de la LPI que él plantea (que no se ha analizado en este post), puede tener un efecto perverso interpretada extensivamente, si bien es un hecho que en ningún momento consideró cuando la redactaba. Lo que nos conduce al primer bonus track:
Bonus track #1: llegados a este punto y viendo el crepitar de hogueras y el giro del afilador, provocado fundamentalmente (no nos olvidemos), por el empecinamiento del legislador de hacer de su capa un sayo (el intento de aprobación por la puerta de atrás en la comisión parlamentaria fue de lo más vergonzoso que se ha visto en los últimos tiempos), lo mejor es que la norma no salga adelante. Porque todo lo que suene a Sinde y a Sección Segunda suena mal, aunque haya perdido su naturaleza inicial. Pero desde luego si la enmienda se acuerda, crucemos los dedos para que lo haga en su versión alternativa, que está a años luz de la original y por lo menos no le da capacidad a un órgano administrativo totalmente parcial a la hora de decidir el cierre de una página.
Bonus track #2: hay muchos que han colgado al abogado David Maeztu de los pulgares, cuando ha hecho (creo) más bien que mal. Porque desde luego gracias a su propuesta se ha conseguido algo impensable: que determinados asuntos que hasta ahora sólo habían sido objeto de debate entre determinada doctrina especializada (recomiendo encarecidamente la lectura de las contribuciones de Miquel Peguera Poch y Raquel Xalabarder, entre otros), tales como la necesidad de introducir un procedimiento de notice & take down o la necesidad de valorar otros asuntos como el contributory infringement, hayan saltado a la palestra, llegando mucho más lejos de lo que lo hacen normalmente. Y ahí reside precisamente la virtud de las propuestas, auténtico motor de difusión de ideas. Seamos proactivos, señores. Que la crítica destructiva es el camino más rápido hacia el anquilosamiento y la involución.
Ya sabéis, para ponerme a parir y otras lindezas: @ryanguas
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