Vamos a hablar de Derecho, sin que sirva de precedente.
No voy a opinar aquí de la aberración jurídica que representaba la denominada Ley Sinde de acuerdo al texto sobre el que se había venido trabajando hasta ahora, porque son muchos los que han opinado ya al respecto. Ceñiré, por tanto, mi análisis a la propuesta planteada por el abogado David Maeztu.
Con independencia de que la propuesta pueda ser matizada en alguno de sus aspectos (toda propuesta es susceptible de mejora), lo que no puede ser en modo alguno puesto en duda es que la misma representa un avance valiosísimo respecto a la problemática que planteaba el texto que todos conocíamos. Y ello debido, sobre todo, a la radical reforma en funciones a la que se ve sometida la Comisión de Propiedad Intelectual. De modo que ésta pasa de ser un órgano que tiene potestad para decretar el cierre de una página web (función que únicamente debería corresponder a un órgano judicial), a ser un órgano administrativo que notifica (el texto de David es algo más farragoso que su presentación y a mi modo de ver debería sustituir algunos términos -declarar por notificar, por poner un ejemplo- a fin de dotar de mayor claridad a la norma) tanto al ISP como al autor del posible ilícito.
Es decir, la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, tras la introducción de la propuesta, perdería su capacidad para decretar el cierre de páginas web o la eliminación del archivo del servidor del proveedor de servicios de hosting. Una reforma, sin lugar a dudas, totalmente necesaria.
¿Qué es lo que aporta de esta manera la Sección Segunda con el nuevo texto?: un procedimiento público de notificación del posible ilícito, que además conlleva una ventaja significativa respecto a la notificación privada: facilitar al presunto agraviado la posibilidad de probar que el ISP tuvo conocimiento efectivo de la existencia del ilícito (suceso que impide que éste pueda acogerse a la exoneración de responsabilidad que prevé la LSSI en caso de resultar cierta la existencia de vulneración, algo que en todo caso estimará el juez). En definitiva y en un lenguaje coloquial: la Sección Segunda queda relegada prácticamente a un mero papel de "cartero".
Para el usuario que ha enlazado o subido el contenido es desde luego éste un procedimiento más garantista que el planteado por la Ley Sinde. Y ello porque con la propuesta, si alguien quiere intentar eliminar o suprimir el enlace o contenido, deberá acudir al correspondiente proceso judicial (tal y como sucede en otros ámbitos cuando alguien considera que sus derechos se han visto vulnerados) siempre que el ISP no considere que existe un ilícito y sea éste quien, voluntariamente, adopte las medidas de supresión antedichas.
¿Qué es lo que yo cambiaría de la propuesta? Pues que en realidad, al final, a quien se translada la responsabilidad de tener que decidir si existe o no un ilícito es al ISP. Y esta es una situación ciertamente comprometida. ¿Por qué?: porque si el ISP no retira el contenido o enlace y el posible agraviado acude a la vía judicial, demostrándose finalmente que la vulneración existía, el ISP va a tener que responder. En tanto que si el ISP opta por no mantener el contenido, tras la notificación, el usuario del servicio (a quien se le ha retirado el enlace o contenido) va a poder demandarle por el incumplimiento contractual que representa su actuación (habría que analizar también las posibles cláusulas de exoneración de las condiciones de uso del servicio y, en su caso, el posible carácter abusivo de las mismas de acuerdo al TRLGDCU, pero ese es un tema aparte). En cualquier caso, el ISP corre un riesgo que no debería.
¿Cómo podría articularse un sistema más garantista? Estableciendo un mecanismo de notice & take down (notificación) similar al que recoge la DMCA estadounidense. De acuerdo con este mecanismo, una vez notificada al ISP la existencia de una posible vulneración, será éste el encargado de poner en conocimiento del usuario que ha subido o enlazado el contenido, que un tercero considera que se está vulnerando su derecho. A partir de este momento, el usuario cuenta con un plazo para decidir qué es lo que quiere hacer (tiene potestad de elegir el destino inmediato del enlace o el contenido, eliminándolo o no), debiendo a su vez notificar al ISP de la decisión adoptada en el plazo correspondiente. De esta manera el ISP, que actúa como "buen samaritano" (good samaritan), quedará exonerado en todo caso de responsabilidad (el procedimiento es algo más complejo, pero esta podría ser una síntesis razonable). Porque uno de los inconvenientes de la propuesta es que si pones al ISP en la tesitura de elegir, probablemente se incline a eliminar el enlace o contenido, tal y como se ha podido comprobar en varias ocasiones (véase aquí o aquí).
Por otra parte, si se quiere preservar la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, que se haga en todo caso atribuyéndole funciones de registro. Es decir, que sirva la Sección Segunda como conducto oficial (opcional) a través del que practicar la notificación, dejando pública constancia de cuándo ésta tuvo lugar, cuál fue la actuación del ISP (si dio curso o no de la notificación al usuario) y de la respuesta y tiempo de la misma por parte del posible vulnerador.
Pero todo lo anterior es cuestión, como decía al principio, de matices. Lo verdaderamente importante es que la propuesta de David Maeztu no puede ser tildada sino de magnífica, desde el momento en el que acaba con el mayor (e inaceptable) inconveniente de la Ley Sinde: la capacidad censora de la Sección Segunda. Giro inesperado de guión que muy pocos ya a estas alturas hubiéramos imaginado.
Bonus track: muchos han criticado al autor de la propuesta sin tener los conocimientos técnico-jurídicos que hacen falta para analizar una proposición tan compleja (incluso para los que dedicamos nuestra vida a ello) o incluso con anterioridad a haber accedido a ella. Y, lo que es peor, utilizando argumentos en muchas ocasiones populistas y altamente demagógicos. Personalmente opino que David actuó de buena fe y, que cuando entregó la propuesta, no tenía ni puñetera idea de la buena acogida que iba a recibir por parte del Ministerio y de los asesores jurídicos de la industria del entretenimiento (algo con lo que sinceramente todavía sigo perplejo, teniendo en cuenta el camino recorrido hasta ahora) y, precisamente por ello pudo equivocarse (si realmente fue un error) al elegir la forma de difundirla. No creo que sea justo criticar tan duramente a quien desinteresadamente (aparte de no ver un real, ha perdido dinero con la broma, porque ni los desplazamientos le han pagado) trata de mejorar lo que a su juicio debe ser mejorado (y que tenía todos los visos de haber sido reintroducido el lunes en el Senado, sin modificación alguna). Es una pena que en este país fusilemos públicamente a gente así, mientras que otros que se llenan los bolsillos y el ego a cambio de palabras vacuas o filtran malintencionadamente información en su propio beneficio, pasan desapercibidos entre columnatas.
Si quieres ponerme a parir o comentarme lo que desees: @ryanguas
Ps.: tendré dificultades para acceder a Internet durante los próximos días.
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