lunes, 24 de enero de 2011

Nueva balada de jurista

Actualización tras el acuerdo de PP y PSOE: Antes eran los cambios los que provocaban la obsolescencia de las cosas. Ahora también son capaces de ocasionarla los políticos poco dados a cambiar. Amigo lector, supongo que ya de poco te servirá este post que apenas nació hace 48 horas. Quede no obstante como recuerdo (la lectura después del salto sólo se recomienda a masoquistas).
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Bueno, después de pasar la noche de ayer escuchando retumbar tambores de guerra, voy a intentar practicar el sano ejercicio de la divulgación científica, intentando, alejarme de los tecnicismos en la medida de lo posible.

El caso es que después de que se filtrara el documento completo de la propuesta alternativa de David Maeztu, el sentido arácnido de algunos se aguzó y hubo (nuevamente) una crítica feroz contra el autor y su propuesta.

El caso es que esta mañana hemos amanecido con negociaciones entre PP y PSOE que parece que no incluyen las modificaciones propuestas en el ya conocido como #maeztugate. Y puede que ahora sea el momento de asustarse de verdad, porque parece que en el texto que se baraja, la Comisión de Propiedad Intelectual (como bien apuntan algunos) sigue teniendo superpoderes, quedando el juez relegado a mera comparsa con atributos de "Rey del Sello" (no entraría a decidir sobre el fondo del asunto, sino que únicamente se encargaría de constatar que se han cumplido determinadas formalidades legales). Pero como aquí si que la transparencia está brillando por su ausencia y nadie filtra textos... pues tendremos que esperar y rezar lo que sepamos.

Mientras se despejan las dudas en estas horas, ahondaré un poco más en lo comentado en mi post anterior,  ya que aunque parece que la propuesta de David Maeztu tiene visos de ser desechada, nunca viene mal aclarar ciertas cosas de cara al futuro.

Como indicaba en "Balada triste de jurista", a la propuesta sobre todo lo que se le podía achacar era que, tal y como se encuentra redactada, pone en brete al ISP, que deberá decidir si retirar o no retirar los contenidos y/o enlaces indicados. Y como también se comprobó, existen estudios serios que muestran la tendencia del ISP a favor de retirar los contenidos cuando se lo piden, dado que preferirán enfrentarse a las consecuencias de una demanda por incumplimiento contractual (donde justificar el daño, tratándose en muchas ocasiones de un servicio gratuito, será complejo), a enfrentarse a una demanda por vulneración de derechos, no sólo de propiedad intelectual, sino de daños contra la persona (injurias, derecho a la propia imagen, etc.) que, económicamente son susceptibles de resultar, por lo general, mucho más cuantiosas. En resumen: la propuesta de David Maeztu cercenaba la capacidad censora de la Comisión de Propiedad Intelectual, avance muy positivo, pero no soluciona el problema del riesgo a que se enfrenta el ISP.

Así que parece que la propuesta si bien representa un avance en un sentido, significaría un retroceso en otro, ¿o no? Veamos…

Remontémonos al marco legal existente, que no todos conocen. Tras la aprobación de la LSSI, norma que no es sino la transposición de una Directiva Europea (es decir: la LSSI si bien es una norma técnicamente muy deficiente, no es específica de nuestro país, sino que todos los países de la Unión Europea poseen “su propia LSSI”, similar en rasgos a la nuestra o, incluso más dura, como sucede con el caso de Hungría, por poner un ejemplo), y con la actual normativa, si un particular considera que se ha vulnerado su derecho (porque por ejemplo han hecho un montaje superponiendo su cara al cuerpo de Gollum) y se lo notifica al ISP (podéis comprobar como Google, Yahoo, etc., cuentan con su propio sistema de recepción de este tipo de notificaciones), el ISP se encuentra exactamente en el mismo punto que se encontraría si fuese la Comisión de Propiedad Intelectual la que se lo notificara: tendrá que decidir qué hacer.

Por otro lado, en el post anterior dije que determinados términos, a mi juicio, tal vez mejoraran si se modificasen ligeramente. Porque una cosa es notificar y otra declarar. Aparte de que una declaración de la Sección Segunda en modo alguno prejuzga la futura decisión judicial, que es donde se decide verdaderamente si el ISP incurre o no en responsabilidad (si le va a tocar aflojar o no). Lo que sucede es que tal vez una notificación de la Sección Segunda asuste más que la de un particular, siendo el efecto disuasorio mayor. ¿Un efecto psicológico adverso que puede afectar en la práctica a la decisión que tome el ISP? Probablemente. Pero ojo, que esto no es un problema de técnica jurídica. Porque si resulta que la Comisión yerra en su apreciación y el usuario cuyo enlace o contenido se ha suprimido quiere emprender una acción judicial en contra del ISP, la cosa se puede poner divertida. No vaya a resultar que al final no solamente el ISP vaya a tener que responder por su acción “supresora”, sino también la Comisión de Propiedad Intelectual, por su valoración inadecuada (esta es una hipótesis que requeriría de un análisis mucho más detenido y riguroso que el que se puede hacer en Barajas a las dos de la madrugada –sí, los vuelos con Ryanair son desesperantes- Actualización: Cracovia 14.53).

Por cierto, y ahondando un poco en el tema del conocimiento efectivo. He comentado que una notificación privada puede tener el mismo efecto que una notificación a través de un cauce oficial, en caso de haberlo, porque cierta jurisprudencia considera que siendo la intromisión en el derecho notoria (por ejemplo cuando se llama “hijo de puta” al autor de un post en los comentarios del mismo, algo que en los últimos tiempos viene incluido en el libro de estilo del buen troll...), deberá entenderse que el ISP tuvo conocimiento efectivo del ilícito. Y esta es una línea de interpretación asentada en otros países comunitarios a la hora de evaluar judicialmente los preceptos de sus correspondientes normas de responsabilidad en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información.

Y por cierto también. Uno se cansa de oír (muchas veces motivo del repicar despistado de campanas) a la gente cuestionar la posibilidad de que el enlace pueda ser ilícito cuando la jurisprudencia ya ha señalado, en vía penal, que no lo es. Ya, claro, pero da la casualidad de que tanto la Directiva, como la LSSI poseen lo que se conoce como efecto horizontal (a buen entendedor...). Y en eso cualquier legislador, tiene las manos atadas. Y el que después de ocho años de LSSI no se haya enterado (y no lo digo por el que no tiene formación jurídica que para mí se encuentra absolutamente exculpado, sino que me estoy refiriendo a otros profesionales del mundo del Derecho) entonces es que tiene un problema.

En resumidas cuentas y volviendo al tema: ¿empeora la propuesta de David Maeztu la situación existente? Desde un punto de vista estrictamente jurídico, creo que no. Si bien es cierto que existen propuestas más garantistas tanto en relación con el usuario del servicio, como en relación con el ISP. Ahora bien, si hay que elegir entre una norma aberrante (Ley Sinde) y una norma mucho más garantista que actúa de kriptonita frente a la Sección Segunda, no me cabe ninguna duda acerca de cuál elegir.

Por otro lado, también es cierto que el propio David Maeztu ha admitido que la redacción de la reforma de la LPI que él plantea (que no se ha analizado en este post), puede tener un efecto perverso interpretada extensivamente, si bien es un hecho que en ningún momento consideró cuando la redactaba. Lo que nos conduce al primer bonus track:

Bonus track #1: llegados a este punto y viendo el crepitar de hogueras y el giro del afilador, provocado fundamentalmente (no nos olvidemos), por el empecinamiento del legislador de hacer de su capa un sayo (el intento de aprobación por la puerta de atrás en la comisión parlamentaria fue de lo más vergonzoso que se ha visto en los últimos tiempos), lo mejor es que la norma no salga adelante. Porque todo lo que suene a Sinde y a Sección Segunda suena mal, aunque haya perdido su naturaleza inicial. Pero desde luego si la enmienda se acuerda,  crucemos los dedos para que lo haga en su versión alternativa, que está a años luz de la original y por lo menos no le da capacidad a un órgano administrativo totalmente parcial a la hora de decidir el cierre de una página.

Bonus track #2: hay muchos que han colgado al abogado David Maeztu de los pulgares, cuando ha hecho (creo) más bien que mal. Porque desde luego gracias a su propuesta se ha conseguido algo impensable: que determinados asuntos que hasta ahora sólo habían sido objeto de debate entre determinada doctrina especializada (recomiendo encarecidamente la lectura de las contribuciones de Miquel Peguera Poch y Raquel Xalabarder, entre otros), tales como la necesidad de introducir un procedimiento de notice & take down o la necesidad de valorar otros asuntos como el contributory infringement, hayan saltado a la palestra, llegando mucho más lejos de lo que lo hacen normalmente. Y ahí reside precisamente la virtud de las propuestas, auténtico motor de difusión de ideas. Seamos proactivos, señores. Que la crítica destructiva es el camino más rápido hacia el anquilosamiento y la involución.

Ya sabéis, para ponerme a parir y otras lindezas: @ryanguas

sábado, 22 de enero de 2011

"Balada triste de jurista"

Vamos a hablar de Derecho, sin que sirva de precedente. 

No voy a opinar aquí de la aberración jurídica que representaba la denominada Ley Sinde de acuerdo al texto sobre el que se había venido trabajando hasta ahora, porque son muchos los que han opinado ya al respecto. Ceñiré, por tanto, mi análisis a la propuesta planteada por el abogado David Maeztu.

Con independencia de que la propuesta pueda ser matizada en alguno de sus aspectos (toda propuesta es susceptible de mejora), lo que no puede ser en modo alguno puesto en duda es que la misma representa un avance valiosísimo respecto a la problemática que planteaba el texto que todos conocíamos. Y ello debido, sobre todo, a la radical reforma en funciones a la que se ve sometida la Comisión de Propiedad Intelectual. De modo que ésta pasa de ser un órgano que tiene potestad para decretar el cierre de una página web (función que únicamente debería corresponder a un órgano judicial), a ser un órgano administrativo que notifica (el texto de David es algo más farragoso que su presentación y a mi modo de ver debería sustituir algunos términos -declarar por notificar, por poner un ejemplo- a fin de dotar de mayor claridad a la norma) tanto al ISP como al autor del posible ilícito.

Es decir, la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, tras la introducción de la propuesta, perdería su capacidad para decretar el cierre de páginas web o la eliminación del archivo del servidor del proveedor de servicios de hosting. Una reforma, sin lugar a dudas, totalmente necesaria.

¿Qué es lo que aporta de esta manera la Sección Segunda con el nuevo texto?: un procedimiento público de notificación del posible ilícito, que además conlleva una ventaja significativa respecto a la notificación privada: facilitar al presunto agraviado la posibilidad de probar que el ISP tuvo conocimiento efectivo de la existencia del ilícito (suceso que impide que éste pueda acogerse a la exoneración de responsabilidad que prevé la LSSI en caso de resultar cierta la existencia de vulneración, algo que en todo caso estimará el juez). En definitiva y en un lenguaje coloquial: la Sección Segunda queda relegada prácticamente a un mero papel de "cartero".

Para el usuario que ha enlazado o subido el contenido es desde luego éste un procedimiento más garantista que el planteado por la Ley Sinde. Y ello porque con la propuesta, si alguien quiere intentar eliminar o suprimir el enlace o contenido, deberá acudir al correspondiente proceso judicial (tal y como sucede en otros ámbitos cuando alguien considera que sus derechos se han visto vulnerados) siempre que el ISP no considere que existe un ilícito y sea éste quien, voluntariamente, adopte las medidas de supresión antedichas.

¿Qué es lo que yo cambiaría de la propuesta? Pues que en realidad, al final, a quien se translada la responsabilidad de tener que decidir si existe o no un ilícito es al ISP. Y esta es una situación ciertamente comprometida. ¿Por qué?: porque si el ISP no retira el contenido o enlace y el posible agraviado acude a la vía judicial, demostrándose finalmente que la vulneración existía, el ISP va a tener que responder. En tanto que si el ISP opta por no mantener el contenido, tras la notificación, el usuario del servicio (a quien se le ha retirado el enlace o contenido) va a poder demandarle por el incumplimiento contractual que representa su actuación (habría que analizar también las posibles cláusulas de exoneración de las condiciones de uso del servicio y, en su caso, el posible carácter abusivo de las mismas de acuerdo al TRLGDCU, pero ese es un tema aparte). En cualquier caso, el ISP corre un riesgo que no debería.

¿Cómo podría articularse un sistema más garantista? Estableciendo un mecanismo de notice & take down (notificación) similar al que recoge la DMCA estadounidense. De acuerdo con este mecanismo, una vez notificada al ISP la existencia de una posible vulneración, será éste el encargado de poner en conocimiento del usuario que ha subido o enlazado el contenido, que un tercero considera que se está vulnerando su derecho. A partir de este momento, el usuario cuenta con un plazo para decidir qué es lo que quiere hacer (tiene potestad de elegir el destino inmediato del enlace o el contenido, eliminándolo o no), debiendo a su vez notificar al ISP de la decisión adoptada en el plazo correspondiente. De esta manera el ISP, que actúa como "buen samaritano" (good samaritan), quedará exonerado en todo caso de responsabilidad (el procedimiento es algo más complejo, pero esta podría ser una síntesis razonable). Porque uno de los inconvenientes de la propuesta es que si pones al ISP en la tesitura de elegir, probablemente se incline a eliminar el enlace o contenido, tal y como se ha podido comprobar en varias ocasiones (véase aquí o aquí).

Por otra parte, si se quiere preservar la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, que se haga en todo caso atribuyéndole funciones de registro. Es decir, que sirva la Sección Segunda como conducto oficial (opcional) a través del que practicar la notificación, dejando pública constancia de cuándo ésta tuvo lugar, cuál fue la actuación del ISP (si dio curso o no de la notificación al usuario) y de la respuesta y tiempo de la misma por parte del posible vulnerador. 

Pero todo lo anterior es cuestión, como decía al principio, de matices. Lo verdaderamente importante es que la propuesta de David Maeztu no puede ser tildada sino de magnífica, desde el momento en el que acaba con el mayor (e inaceptable) inconveniente de la Ley Sinde: la capacidad censora de la Sección Segunda. Giro inesperado de guión que muy pocos ya a estas alturas hubiéramos imaginado. 

Bonus track: muchos han criticado al autor de la propuesta sin tener los conocimientos técnico-jurídicos que hacen falta para analizar una proposición tan compleja (incluso para los que dedicamos nuestra vida a ello) o incluso con anterioridad a haber accedido a ella. Y, lo que es peor, utilizando argumentos en muchas ocasiones populistas y altamente demagógicos. Personalmente opino que David actuó de buena fe y, que cuando entregó la propuesta, no tenía ni puñetera idea de la buena acogida que iba a recibir por parte del Ministerio y de los asesores jurídicos de la industria del entretenimiento (algo con lo que sinceramente todavía sigo perplejo, teniendo en cuenta el camino recorrido hasta ahora) y, precisamente por ello pudo equivocarse (si realmente fue un error) al elegir la forma de difundirla. No creo que sea justo criticar tan duramente a quien desinteresadamente (aparte de no ver un real, ha perdido dinero con la broma, porque ni los desplazamientos le han pagado) trata de mejorar lo que a su juicio debe ser mejorado (y que tenía todos los visos de haber sido reintroducido el lunes en el Senado, sin modificación alguna). Es una pena que en este país fusilemos públicamente a gente así, mientras que otros que se llenan los bolsillos y el ego a cambio de palabras vacuas o filtran malintencionadamente información en su propio beneficio, pasan desapercibidos entre columnatas.

Si quieres ponerme a parir o comentarme lo que desees: @ryanguas 

Ps.: tendré dificultades para acceder a Internet durante los próximos días.

miércoles, 12 de enero de 2011

Cementerio educativo

Pues claro que sí. Hay días en los que uno se levanta y, viendo noticias como ésta, le dan ganas de echarse una bombona de butano a la espalda y pasearse por algún pasillo interministerial...

Como es bien sabido por todos, si en algo destaca nuestro queridísimo país es en materia educativa. Nos sobra educación por todos los lados, tanto cívica como académica. Y sino, os puedo contar mi experiencia como profesor en formación durante los últimos años. Os puedo contar como, cada vez más, las aulas universitarias se parecen a un instituto de secundaria, llenándose de alegres mozuelos que escogen estudiar una carrera porque se está más cómodo y calentito que en un taller. Pero ojo, que siempre hay muchas y brillantes excepciones y, en el fondo, la culpa no es del todo suya. Aunque sí en parte. Porque en muchas ocasiones las narices que les sobran para replicar sin argumentos a sus compañeros o educadores, torna en blanda mansedumbre cuando se trata de pelear por lo que verdaderamente merece ser objeto de lucha: su propia formación. Y es que enfrentarse a un sistema educativo tan degradado, absurdo y preocupado por la excelencia de calculadora tiene que ser verdaderamente desmoralizador. Yo si fuera ellos procuraría volverme francés, o italiano. Y movilizarme.

Y eso que lo que se ve en los pasillos de la facultad cuando cae el telón tras la clase es algo que en realidad casi nadie cuenta. Y así, pocos saben que en política universitaria se suele primar el ahorro frente a la calidad. De manera que cuando toca contratar a alguien, se opta por alguien nuevo y externo. Alguien que normalmente cuente ya con un trabajo remunerado que le permita hacer frente a los gastos. Porque sino, que alguien nos explique como una persona puede dedicar su vida a la docencia como profesor asociado (P6) por una paga de 815 euros. Evidentemente la calidad se suele resentir. Aunque también aquí ha habido siempre y habrá auténticos profesionales. Pero lo cierto es la labor docente no deja de ser muchas veces sino una medalla curriculera que colgarse, que redita lo suficiente como para medrar en otros puestos o poder permitirse algún capricho de vez en cuando.

Pero ahí no acaba la sarta de mentiras del sistema educativo español. No señor. Pocos conocen que no mucho tiempo ha que se modificó el sistema de acreditación para catedráticos que existía. Si bien aquél era un sistema viciado, plagado de colegueos al más puro estilo delfinato, el nuevo es igual de dantesco (o peor). Y es que se ha abierto la espita para que auténticos meningíticos alcancen la cátedra a peso. Porque lo que la ANECA valora, en tiempos de preservación ecológica, es precisamente el papel. Cuanto más mejor. De manera que los baremos y puntuaciones que miden la calidad (como quien mide la distancia con una balanza) se establecen en atención al número de publicaciones. Por nefastas que sean. Relegando al limbo de los justos a otros menos prolíficos, pero más doctos que aquéllos. Y como la política también llega a nuestras aulas, ahora también es necesario acreditar haber desempeñado labores administrativas en la facultad (secretario de departamento, decano, custodio del sagrado sello, etc.). 

Y no nos vamos a olvidar de nuestros jóvenes investigadores. Esos que se quedan fuera del sistema cuando acaban su formación y han sido convenientemente exprimidos, porque como decíamos, un asociado resulta más económico que un ayudante (casi 300 euros). Esos a los que cuando hubo dudas acerca de la aplicación del recorte salarial del funcionariado, se les dedicó un Real-Decreto para despejarlas y despojarles de la poca esperanza que les pudiese quedar. Y es que a pocos en el Ministerio pareció importarles que su sueldo fuera ya mísero (unos 900 euros, cuando en otros países como Holanda, por la misma tarea se paga alrededor de 1650) y que fuesen contratados laborales cuyo contrato tenía fecha de caducidad a muy corto plazo y no funcionarios.

Evidentemente el panorama no es muy alentador y si seguimos recortando y no nos planteamos seriamente hacia donde estamos yendo, nuestros hijos tendrán que huir, como hacemos algunos de los presentes ya hoy en día. Aunque para entonces tal vez ya sea demasiado tarde. Y es que como decía al principio, nos sobra educación. Porque si no nos sobrara, hace tiempo que nos habríamos ciscado en los muertos de alguno.

sábado, 8 de enero de 2011

The Wire y los Juzgados centrales de lo contencioso

Últimamente ando enganchado a la extraordinaria serie de la HBO, The Wire. El caso es que el otro día andaba yo pensando, con tanta Ley Sinde y tanto niño muerto, que la serie en su conjunto da una lección magistral que bien pudiera servir para que algunos no fueran dando palos de ciego a la hora de atajar un problema.

Si alguna vez la viste, habrás podido observar como determinadas acciones de la autoridad (ya sea gubernativa o policial) son estériles en lo que al alcanzar el objetivo deseado respecta. Así, cuando el nuevo teniente de la Major Crimes Unit decide que la manera de combatir el narcotráfico en las calles de Baltimore es hostigar a los corner boys (críos de no más de 16 años que venden la droga en cualquier esquina), olvidándose de los grandes narcos, observamos el más rotundo de los fracasos. Tal y como sucede casi siempre que se opta por una política equivocada.

Que nadie se me ofenda por los maltraídos paralelismos, porque no es mi intención, ni mucho menos, comparar el tráfico de drogas con la circulación de obras protegidas a través de Internet o el enlace a las mismas. Lo que sucede es que hay factores técnicos en ambos contextos que no dejan de presentar ciertas semejanzas. En la primera temporada de The Wire vemos como los jóvenes traficantes emplean, para comunicarse, los teléfonos públicos. Más adelante y a medida que los métodos de vigilancia policial sean más elaborados, aquéllos tendrán que olvidarse de las cabinas telefónicas y los "busca", para comenzar a utilizar teléfonos móviles primero y burners después (tarjetas prepago y sus correspondientes teléfonos de escaso valor, todos ellos de usar y tirar). El caso es que, como digo, a medida que el acoso policial acrece, los chicos de Baltimore encuentran nuevas alternativas para gestionar su negocio. Y lo cierto es que el tráfico de estupefacientes (conducta a perseguir) apenas se verá afectado en cuanto a operatividad y margen de beneficios. No representando así la táctica sino un absurdo derroche de recursos y dinero público.

Sin embargo, hay ocasiones en las que a alguien en la serie engrasa la maquinaria de pensar y decide ir a por los malos, malotes. Los de arriba del escalafón. Los que utilizan cal viva y pistolas de clavos para hacer desaparecer cuerpos. En definitiva, los verdaderos beneficiados por el intercambio del duelo a muerte de peones que se vive en las calles. Y cuando Homicidios, Narcóticos o el FBI deciden ir a por el pez gordo, el flujo de droga se congela. Al menos por un tiempo.

Que puestos a elucubrar, digo yo, que con la erróneamente denominada "piratería" en Internet (¿a quién se le habrá ocurrido un nombre tan poco correcto y cursi?) a alguno se le debería también encender una lucecita. Y es que los inquisidores del P2P y de las páginas de enlaces no se dan cuenta de que frenar el desarrollo de determinadas tecnologías o formas de comunicación NO es la solución. Siempre van a surgir nuevos burners que permitan el intercambio de archivos. ¿Es que ya nadie se acuerda de usenet o del empleo de IRC bots para descargar archivos musicales en los tiempos del módem a 56 Kbps?

Así que, señores políticos, ¿por qué en lugar de ir a por el ciudadano que se descarga The Wire, no se legisla pensando en que son otros los verdaderos beneficiados del desmán y se orientan las medidas (los cañones más bien, visto lo visto) en esa dirección? Hay muchos. Sin ir más lejos, los que alojan los archivos y obtienen un rendimiento económico con ello. O los que los filtran sin el consentimiento debido, mercenariamente, previo pago de lo acordado. O también, por supuesto, como bien defiende Javier de la Cueva, los que con carácter general "se están lucrando económicamente de una forma directa": es decir, las operadoras de telecomunicaciones.

Con el devenir de los tiempos hemos ido siendo testigos de cómo el negocio del entretenimiento intenta perseverar a través de un modelo obsoleto y enfermo. Amigo lector, no seas ingenuo: no eres tú quien verdaderamente perjudica a David Simons (creador de la serie) cuando sigues en streaming las andanzas de McNulty y el resto de personajes. El verdadero cacique es aquél que brega por impedir el desarrollo de un sistema que aminora los beneficios de los ya muchas veces innecesarios intermediarios-vampiro (véase el éxito de Netflix en los Estados Unidos). Y ya puestos, también será cacique quien en el futuro (palabra de Alierta) quiera cobrar varias veces por el mismo concepto: hacer uso de las redes para transmitir unos contenidos totalmente ajenos a él. A ti (por tráfico, que todo se andará) y al prestador del servicio (porque yo lo valgo).

Y es que ¿acaso no estarías dispuesto a pagar por un servicio de calidad como Netflix o Voodler? (yo ya lo hago con Spotify o Mubi). Desde luego, si tu respuesta es no, probablemente no hayas encontrado lo que buscabas en este artículo. Pero eso ya es otra película.